Vergaben im Open-House-Modell und Rechtsschutz für Bieter

Krankenkassen schreiben zunehmend nach dem Open-House-Modell aus. Betroffen sind v. a. Rabattverträge. Pharmazeutische Unternehmen fragen – zu Recht – nach Rechtsschutz. Einige Hinweise.

Open-House-Modell – was ist das?

Nach inzwischen herrschender Meinung muss der öffentliche Auftraggeber eine Auswahlentscheidung treffen, damit das Vergaberecht anzuwenden ist. Daran fehlt es bei Open-House-Modellen. Während der Laufzeit einer Open-House-Beschaffung verpflichtet sich die Kasse nämlich dazu, mit jedem Wirtschaftsteilnehmer, der sich seinerseits verpflichtet, die betreffenden Lieferungen zu im Vorhinein festgelegten Bedingungen zu erbringen, einen Vertrag zu schließen. Und zwar ohne unter den interessierten Bietern eine weitere Auswahl vorzunehmen und mit der ständig bestehenden Möglichkeit für interessierte Unternehmen, dem Open-House-System während der Laufzeit beizutreten. Und zwar nicht nur während einer „Eingangsphase“, wie der EuGH festhält, sondern während der gesamten Laufzeit (vgl. EuGH, Urt. v. 2.6.2016, Rs. C-410/14). Erforderlich ist lediglich, so der EuGH, eine Bekanntmachung, „die es den potenziell interessierten Wirtschaftsteilnehmern ermöglicht, vom Ablauf und von den wesentlichen Merkmalen eines Zulassungsverfahrens wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden gebührend Kenntnis zu nehmen“ (EuGH, Urt. v. 2.6.2016, Rs. C-410/14).

Folgen für die vergaberechtliche Überprüfbarkeit

Der Dreh- und Angelpunkt ist zunächst die Frage, ob eine Auswahlentscheidung getroffen wurde. Verneint man dies und liegt auch sonst eine Vergabe nach dem Open-House-Modell vor, so dürften die Vergabenachprüfungsinstanzen unzuständig sein.

Zu klären ist, ob im Einzelfall tatsächlich im Wege des Open-House-Modells beschafft wird, oder ob die betreffende Krankenkasse eine Falschbezeichnung gewählt hat, in der Sache also z. B. eine echte, dem Vergaberecht unterworfene Rahmenvereinbarung abschließt, deren Vergabe von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch überprüft werden kann.

Dies wird man zumindest dann zu erörtern haben, wenn der Rabattvertrag so ausgestaltet sein soll, dass es rein tatsächlich aus wirtschaftlichen Gründen nur einer begrenzten Anzahl von Bietern möglich ist, dem Open-House-Modell beizutreten. Dies kann aber auch dann der Fall sein, wenn Bietern schlicht mitgeteilt wird, sie würden nicht zugelassen. In beiden Fällen stellt sich nämlich die Frage, ob nicht eine „verschleierte Auswahlentscheidung“ getroffen wird.

Überprüfung durch andere Gerichtsbarkeiten

Unabhängig davon ist im Einzelfall zu prüfen, ob die konkrete Auswahl, die z. B. durch einen Arzt oder Apotheker erfolgt, rechtlich einwandfrei ist. Dies kann dann auch gerichtlich kontrolliert werden, ggf. in Eilverfahren. Hier ist die Zivil- und/oder die Sozialgerichtsbarkeit angesprochen.

Auch fragt sich, ob die Zulassung nach dem Open-House-Modell durch die Zivil- und/oder die Sozialgerichtsbarkeit kontrolliert werden kann. Hier werden bietende Unternehmen ggf. Neuland betreten müssen.

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